走出贯彻罪刑法定的误区 作者：肖中华     时间：2017-05-02    来源：互联网

当前，司法实践中对于如何贯彻罪刑法定原则存在一些误区，必须予以关注。兹扼要评析：

1.误将“明文规定”等同于“明确规定”，对于法有明文规定但规定不明确的犯罪行为没有依法定罪处罚

罪刑法定原则要求刑事立法对于犯罪的构成要件和法定刑及其适用条件都必须明文规定。而法律明文规定的目的又在于保证刑法的稳定性，以对司法裁判予以约束，因此，明确性乃罪刑法定原则的基本内容之一。但必须正视的是，刑法的绝对明确性只能是一种理想追求。在理想刑法中，“明文规定”应当就是明确规定;在实在刑法中，“明文规定”则不等于“明确规定”。司法实践定罪处罚，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不定罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而仅缺乏明确性的犯罪行为不予以定罪处罚，否则，恰恰是违背“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定的。遗憾的是，司法实践中有人把“明文规定”误认为“明确规定”。比如，对于刑法第十七条第二款规定的“强奸”，有人认为，它仅仅是指“强行与已满14周岁的妇女发生性关系的行为”，而不包括奸淫幼女，所以已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的，一律不构成犯罪。这样的观点实则混淆了“明文规定”与“明确规定”。其实，刑法第二百三十六条第二款明确规定了“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，只不过刑法第十七条第二款没有对“强奸”包括“奸淫幼女”予以具体明确。

刑法的“明文规定”，不仅指刑法分则的规定，也包括刑法总则的规定，因此，在贯彻罪刑法定原则时应当将刑法总则与分则的具体规定综合起来考察刑法是否明文规定、明文规定的是什么。例如，刑法第十七条第二款并未将绑架罪纳入已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围，那么按照罪刑法定的要求，绝不可因为绑架行为的严重性而对已满14周岁不满16周岁的人实施的绑架行为追究刑事责任。问题是，刑法第二百三十九条规定，在绑架中行为人杀害被绑架人的，不另行定故意杀人罪，而是作为绑架罪的一个“处死刑，并处没收财产”的情节。那么，已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，应否负刑事责任呢?有人认为不应当，理由是按照刑法分则的规定，绑架者杀害被绑架者这种行为不具有独立性，依附于绑架罪，而既然已满14周岁不满16周岁的人不可能成立绑架罪，那么这一年龄段的人绑架他人后又杀害被绑架者的，既构不成绑架罪，也构不成故意杀人罪，否则便违背罪刑法定原则。这种观点的错误在于，它没有注意到，按照刑法第二百三十九条的规定，杀害被绑架人的行为不另行定罪，其前提是存在构成犯罪的绑架行为。换言之，“绑架后杀人定绑架罪一罪”只适用于已满16周岁的人。对于已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的，其绑架行为刑法是作无罪评价，但由于刑法第十七条第二款的规定，其杀人行为应以故意杀人罪评价。对其以故意杀人罪定罪处罚恰恰是罪刑法定原则的要求。[page]

2.认为罪刑法定仅仅强调形式合理，因而仅仅从表面、形式上理解罪刑规范

罪刑法定原则强调法律的形式，以形式合理性为基础，其无疑是首先追求形式上的公正和合理。但是，法律的终极价值应当是实质的合理。这就要求在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范，以寻求实质的合理。但一些司法实践的做法恰恰就是形式的立场，值得反思。例一：在某些涉嫌虚开增值税专用发票案中，行为人在取得货物后，由于销售方没有开具增值税专用发票，便让他人为自己虚开与实际货物相对应的进项增值税专用发票，对国家税收没有造成损失。此类案件多有被认定成立犯罪的。笔者认为，这是不符合罪刑法定原则的实质合理性要求。因为刑法设立虚开增值税专用发票罪的宗旨在于保护国家税收，如果仅仅是形式上具有虚开(严格来说，上述情况是“代开”)行为，而没有造成也不可能造成国家税收损失，是没有正当理由认定犯罪的。例二：刑法第二百六十三条规定的“入户抢劫”，旨在同时保护公民的人身、财产权利和居住安全。有些情况在形式上似乎是“入户抢劫”，例如，被告人与被害人均为从事居民房产装修的民工，原本熟识，后双方反目为仇，当被害人在户主尚未入住的商品房装修时，被告人窜入该商品房以暴力方法劫取了被害人数百元人民币。类似这种情况，在实质上则不应解释到“入户抢劫”中。

3.以罪刑法定原则的价值替代刑法的价值，将“有利于被告”作为解决刑法解释争议的最高标准

有一种流行的观点认为，罪刑法定原则是刑法的基本原则，且是最重要的原则，而罪刑法定原则的核心在于保障人权，所以人权保障应当成为刑法的首要甚至全部价值。笔者认为，人权保障是刑法的价值之一，但它绝不是刑法价值的全部。人权保障作为刑法的价值，只能是刑法通过惩罚犯罪而体现出来的价值。

在司法实践中，对于许多有疑难争议的刑法规范理解问题，很多人基于所谓“人权保障”的观念，主张当存在两种以上的解释时，应选择有利于被告的解释。这种轻率的做法是十分危险的。比如，“挪用公款数额较大不退还”的行为，在全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条中被认为是贪污罪。但修订后的刑法没有作这样的规定，并将“挪用公款数额巨大不退还”作为挪用公款罪的一个量刑情节加以规定。那么，修订刑法典施行后，是否所有挪用公款后不退还公款的行为都只能以挪用公款罪定罪处罚，而不能认定为贪污罪?实际上，刑法第三百八十四条中作为挪用公款罪法定最高刑依据的“挪用公款数额巨大不退还”，只能是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力归还却不退还，则在主观故意内容上发生了转化、对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。这需要从理论上去解释，而这种解释也是符合刑法对贪污罪的明文规定的。又如，对于公司、企业中国家工作人员和非国家工作人员勾结共同利用职务上的便利非法占有本单位财物的案件的定性，有人主张从有利于被告的原则考虑，应按职务侵占罪的共同犯罪处理。这样的观点是不符合刑法解释的准则的。因为即使是公司、企业以外的其他人与国家工作人员勾结共同贪污的，都应以贪污罪的共同犯罪论处，何况公司、企业内部有一定职务、只是不属于国家工作人员的人具有这种勾结行为。

从我国刑法对罪刑法定原则的规定来看，对于“法律无明文规定”的行为定罪处罚固然是违背罪刑法定的，然而，对于“法律明文规定为犯罪”的行为，不依法定罪处罚，也是违背罪刑法定原则的。这一点，在目前的司法实践中同样应当引起注意。司法实践中应当避免机械地、庸俗地理解罪刑法定原则。

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