刑法溯及力问题研究 作者：龚培华     时间：2017-05-02    来源：互联网

刑法的溯及力是从属于刑法的时间效力的，是关于在刑法生效后，对于在其生效之前发生的、未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，在刑法理论上存在两种不同主张。一种主张刑法应具有溯及继往的效力。另一种主张刑法不应溯及继往。从我国现行刑法第12条的规定来看，我国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及继往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。在此，我们结合实践中存在的问题，对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。

一、“跨法犯”的法律适用

所谓“跨法犯”，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。“跨法犯”的法律适用，事实上涉及刑法的溯及力。对此，理论和实践中存在不同的观点。

第一种观点认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。其理由主要是：“跨法犯”的行为始于新法生效之前，尽管新法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新法生效之前的行为。所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。

第二种观点认为，“跨法犯”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。其主要理由是“跨法犯”的部分行为在旧法有效期内，部分行为在新法生效后。对新法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧法。而新法生效后的行为，则一般适用新法。

第三种观点主张，对“跨法犯”应一概适用新法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新法生效后。按刑法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新法生效后的犯罪行为对待，统一适用新法。

我们认为，“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象，其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续，即某种行为在一定时间内处于实施过程中[①]。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态[②]。[page]

由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，我们主张对“跨法犯”的法律适用，宜适用新法，即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分两个阶段，实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对“跨法犯”一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”但是，在新法较旧法处罚为重时，似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于司法操作。事实上，对于“跨法犯”的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。我们认为，上述司法解释是合适的，对于“跨法犯”的法律适用，应以此司法解释为准。

二、刑法新旧的比较

在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于刑法新旧的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于在行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。

一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较，即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对于新旧刑法之间存在的中间过渡法，因其既不是行为时法（旧法），也不是处罚时法（新法），因此，在刑法溯及力新旧刑法的比较中，对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。

另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相当于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。因此，在新旧刑法的比较上，应当充分考察中间过渡法的实际存在。并且，在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。[page]

我们认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是79年刑法第187条规定了玩忽职守罪，97年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对97年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在79年刑法有效期内，处罚在97年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在97年刑法第168条期限内的，处罚在99年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为发生在79年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。我们认为，我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是不应当予以考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚时法相对应的所谓旧法。

综上，我们认为，刑法溯及力理论上所谓新旧刑法的比较，实际上是行为时法与处罚时法的新旧比较。存在于行为时法与处罚时法中间的所谓中间过渡法，在刑法溯及力新旧刑法的比较上是无价值的，不应当予以考虑。并且，排除中间过渡法的适用，并不违背刑法溯及力有利于被告人的一般原则。因为在行为时法与处罚时法选择中，一般应当适用行为时法，但当处罚时法较行为时法为轻的，则适用处罚时法。可见，这一法律适用原则正是体现了有利于被告人的刑法溯及力的一般原则。

三、刑法处刑轻重的比较

上面，我们对刑法的新旧比较作了说明，事实上，司法实践中，不但对刑法新旧比较有争议，对刑法处刑轻重同样也存在分歧。

一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重。即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。

另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。[page]

刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。我们认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。我们认为，刑法溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重的相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。

最后，值得注意的是，新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如，79年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。97年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看，当然是97年修订刑法第264条较79年刑法第151条为轻。但是，修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件，因此，对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为，不能以97修订刑法处刑较轻而适用之，而应当首先判断此行为在79年刑法中是否构成犯罪。事实上，除了惯窃以外，79年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大的，是不以盗窃罪论处的，因而对此种情形，不能因为97年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用79年刑法，不以犯罪论处。应当说，立法上相似的情况还有很多，在刑法溯及力问题上应当注意把握。[page]

四、刑法司法解释的溯及力

根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。

刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力

[③]。

我们认为，刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释，其具有两个鲜明的特征：一是依附性，依附于所解释的刑法条文；二是滞后性，在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文，因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从刑法溯及力的一般原则，即从旧兼从轻原则。因此，对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题，我们主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准，即贯彻从旧兼轻原则，从而决定具体刑法司法解释的溯及力。

但是，我们也应当看到，刑法司法解释还有滞后性的特点，即在效力上后于被解释的条文而生效，加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释，因此，刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外，即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此，刑法学界有观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件则不能具有溯及力[④]。我们认为，上述关于刑法司法解释溯及力的观点，不再以被解释的条文有无溯及力为准，而是以具体刑法解释的内容为依据。即出现了依附性的例外。但是，由于这种例外体现了刑法溯及力的核心原则，即有利于被告人原则，因而是适当的。[page]

至于刑法司法解释涉及的第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否具有溯及力问题。我们认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。对此，应当以刑法从旧兼从轻溯及力原则解决新旧司法解释的运用。即一般应适用行为时的司法解释，只有当处罚时新的司法解释不认为是犯罪或适用刑罚较轻时，才适用新的司法解释。而不能以新法优于旧法或新司法解释优于旧司法解释的原则，决定具体司法解释的适用。

五、非刑事法律的溯及力

刑法的溯及力，从狭义角度理解，是指刑法条文（主要指刑法分则条文）的溯及力。广义地说，还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上，刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国现行刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”。刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述刑法第101条的规定，亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外，在刑法分则中，存在有大量空白罪状的犯罪，这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见，非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用，在此，我们仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。

所谓空白罪状，是指罪刑式法条描述了某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触犯的有关法律、法规。空白罪状主要是针对法定犯罪，特别是经济犯罪所采用的一种立法方式。空白罪状具有稳定性、包容性和超前性特点[⑤]。在我国现行刑法中，空白罪状的刑法条文是客观存在的，如刑法第139条消防责任事故罪、第186条违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等。空白罪状的规定，大多采用“违反法律、行政法规规定”的立法体例。而其中的法律、行政法规，便主要是指非刑事法律。当空白罪状中的非刑法法律发生变更时，就有一个这些非刑事法律中对某些犯罪的构成要件有影响的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力原则的问题。

我们认为，由于空白罪状中的非刑事法律对该种犯罪的构成具有直接的影响。因此，该非刑事法律对具体犯罪刑法的溯及力有决定意义，即存在刑法的溯及力问题。同时我们认为，此种情形下刑法条文的溯及力问题同样应当适用从旧兼从轻原则，即原则上应当适用行为时的非刑事法律。只有当新的非刑事法律的规定导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的非刑事法律。事实上，除了空白罪状犯罪以外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，同样存在非刑事法律的溯及力问题。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的信用卡范围，便涉及非刑事法律的溯及力问题。1996年1月26日，中国人民银行发布了《信用卡业务管理办法》。该《办法》第3条规定；“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能”。从当时商业银行发行的信用卡的实际情况看，事实上包括了部分借记卡。1999年1月5日，中国人民银行发布了《银行卡业务管理办法》。此《办法》第5至第7条规定，银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。借记卡按功能不同分为转帐卡（含储蓄卡）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。此外，《办法》第67条规定：“本办法从一九九九年三月一日起施行，发卡银行应当在半年内达到本办法有关要求。中国人民银行一九九六年颁布的《信用卡业务管理办法》同时废止；中国人民银行在本办法颁布之前制订的银行卡管理规定与本办法相抵触的，以本办法为准”。由此可见，从1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，并明确信用卡与借记卡是两种不同的银行卡，因此，认定信用卡诈骗罪也必然发生范围上的变化。对于行为发生在1999年3月1日之前，并于1999年3月1日以后处理的信用卡诈骗案件，便涉及非刑事法律的溯及力问题。对此，我们认为应当坚持刑法从旧兼从轻的溯及力原则，解决此类案件的法律适用。即对于发生在1999年3月1日以前的涉及借记卡的诈骗罪案件，1999年3月1日以后正在办理或未审结的应适用《银行卡业务管理办法》不认为是信用卡诈骗罪。[page]

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[①]参见高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第569页。

[②]参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第291～292页。

[③]参见刘宪权、阮传胜：“刑法司法解释的溯及力”，载《政治与法律》1999年第4期。

[④]参见张军：“试论刑法司法解释的时间效力”，载《中国法学》1992年第2期。

[⑤]参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第210～211页。

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