私拿回扣属于收受贿赂 作者：未知     时间：2019-04-26    来源：互联网

　　核心内容：回扣是卖方返还买方的一定比例的商品价款的行为，收受人一般为对方单位或个人，包括账外暗中回扣和“账内明示”回扣两种形式，暗扣不为人知，明扣记入正规财务账，并有据可查。一般账外暗中回扣是法律所禁止的行为，而账内明扣是法律所允许的方式。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对回扣的定义为：“回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。

　　回扣是经营者的一种促销而且有效的营销策略，否则回扣不会如此盛行。有人认为回扣是“市场经济的润滑剂”是有其一定原因的。目前回扣几乎存在于各个行业，只要存在交易的地方就几乎可以看到回扣的影子。回扣的最终目的就是为了获得报酬，很多人在市场经济中为追求自身利益的最大化，甘冒犯罪、被辞退、丧失信用等风险而收受回扣。再加上回扣具有隐蔽性，一般都是双方私下交易，治理困难，这也是回扣之所以广泛存在的主要原因。回扣从表面上看，是经营者给买方、经办人或中间人的一种报酬。但回扣的那部分金钱往往就属于买方的，把原本属于买方的虚高于商品价值的部分价值作为回扣的形式，装入了经办人的腰包，其实“是羊毛出在羊身上”。得利的是卖方和经办人，受损的是买方和消费者。即使回扣是由卖方支付的，卖方也决不可能做蚀本生意，卖方在付给回扣时往往采取抬高价格、账外经营、逃避财务制度监督等方式，在加重消费者经济负担的同时，侵吞国有资产，偷逃国家税收等途径来实现加倍的利润。

　　如：甲方因乙方为其带来好处，甲方将得到的好处部分送给乙方。某导游介绍游客到某店购买纪念品，而店方将给导游部分利润。某房屋开发公司为得到某工程，暗中将部分回扣送给某主管该工程的官员，从而达到其承包工程的目的。目前公开拿回扣的现象非常普及，法律界也有不同的认识。《刑法》第163条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”从法律规定来看，接受公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利收取业务好处费就可能构成犯罪。而那些专门以提供中介服务的人或单位收取了好处费则视为合法的劳务报酬。一般认为，回扣应该指在商品或劳务买卖中，由卖方从其卖得价款中退给买方单位或经办人个人的款项。因为这笔钱是由卖方从买方支付的价款中返回给买方或经办人的，所以叫回扣。回扣在我国经济生活中作为一种十分灵验的生意手段，已进入了社会经济生活的购销环节，所以拿回扣之风盛行不止。

　　一、回扣与佣金和折扣的区别。

　　佣金是居间人、经纪人因为交易双方介绍或代买、代卖商品所得到的劳务报酬。居间人、经纪人都是独立于交易双方的第三人，是独立主体。所以，法律规定佣金是合法的，而回扣却很难找到合法的规定。

　　折扣是在商品或劳务买卖业务中，由卖方给予买方的价格上的优惠。是否打折售卖，是独立的商品生产者、经营者的一种自主的企业行为，只要不违反国家计划、政策及财经纪律，不营私舞弊，均属合法。

　　二、回扣现象产生的原因

　　1、回扣是商品经济中的一种具有刺激作用交易手段，是一种非正当的刺激交易手段。

　　回扣是在一种非正常状态下，交易双方采取的一种不易为人知的，非公平交易方式支付的价款。而这种交易价款的支出，是一种带有交换方式的支付，这种回扣可能是交易双方采取非常交易价款之后从溢价中向另一方支付的利后报酬，也可能是在正常价格情况下，将合法利润以出血方式向对方支付的报酬。

　　回扣确实是商品经济的固有产物，但并非就是合理合法的。正常的市场竞争是比价格、比质量、比服务、比信誉。市场竞争应遵循公开、均等、标准统一等规则。而回扣由于是卖方用帐面价格以外的金额，来引诱对方或交易人员按照自己所希望的价格来达到交易目的。在这种情况下，有无回扣、回扣比例的高低就代替了价格、质量等成为竞争手段。就可能造成“劣货驱逐良货”、“商品难销，回扣开道”的不正常现象。可见，回扣违背正当竞争原则，违背价值规律，对正常的市场机制和商品经济秩序具有较大的破坏性。

　　2、回扣是市场交易机制中容易见效的诱惑手段，是交易双方便于操作又不易被发现的商业贿赂手段，鉴于其违法性不易认定，容易流行。

　　市场交易需要靠买卖双方价格洽商去完成，因为在交易双方的价格洽商中有若干不确定的因素在起作用，卖方往往会在保住合理利润的基础上满足买方的降价要求，如果是仅仅满足了降价要求，双方达成一致后即可完成交易，也就不存在所谓的回扣了。在多数情况下，买方是为企业单位或团体完成采购任务，在商品价格多种多样无法统一的情况下，采购方就享有很大的选择权。在这种情况下，卖方想要留住客户，完成交易就必须采取促销手段。而促销手段无外乎就是两种方式，一是把价格降低到买方容易接受的水平，另一种让买方获得格外的好处而决定购买。那么回扣就在第二种方式的范围内产生了，卖方可能会提出不降价而是格外给采购人员一定好处方式实现交易。如果这种好处达到了一定的比例，就是典型意义上的回扣。因为卖方向买方提出回扣之时，一般都要考虑一个双方能够接受的合理价格比例，而这个回扣的比例一般是在预期利润之外产生的。有时买卖双方为了满足采购方的回扣要求，可能会对商品价格采取非正常手段方式加价，而此时的回扣则属于溢价部分，即卖方仍然取得了预期的或者超预期的利润。此时的回扣，则属于买方自己出资，而这种回扣实际上就是侵吞国家、企业事业单位或其团体的利益。

　　因为回扣的洽商和实现都是在一种隐蔽状态下进行，即暗箱操作，不易被人发现。另外，有时回扣与折扣、佣金、中介费等现象容易混淆，不易被人们视为违法，回扣现象也就成为人们所周知的商业交易手段。如果买方经办人拿的是明扣就不违法。而商业贿赂所指的是暗扣，也就是说在买卖合同、协议中未有规定，在账外暗中给予或收受的回扣。而暗扣是卖方为了和买方单位或具体经办人保持良好的业务往来关系，确保双方的长期合作，而从本已属于自己的利益中按一定的比例拿出一部分给予对方。当市场处于卖方市场时，这种回扣给予关系可能出现倒置，也就是“倒扣”，即买方给予卖方回扣，这种回扣更像是一种赤裸裸的贿赂关系。如果买卖双方相互勾结，由卖方虚增价格，从而使买方多支付货款，然后再由卖方将买方多支付的货款返还给买方的具体经办人，这种情况就要涉及犯罪。

　　3、回扣的流行及与扩大在一定程度上反映了回扣现象的易通性及腐蚀作用。

　　回扣为什么在国内各行业那么普及，其主要原因，回扣这种现象具有易通性，即这种交易模式极易模仿和学习，甚至许多人无师自通。另外，回扣可以迅速让人获得金钱收入，不出力，数额大，意志薄弱的人很难抵抗住金钱的诱惑。当一个人面对金钱诱惑的时候，抗腐蚀能力就至关重要。而金钱的腐蚀性往往会突破人的抵抗力而致使采购方被卖方俘虏而成为拿回扣者，当回扣交易达成时，回扣的那部分金钱在大多数情况都是通过溢价之后产生的，实际上仍然损害了购买方的利益。

　　三、回扣的危害性

　　1、以商业贿赂为主要特征的回扣破坏了社会主义市场交易秩序，是典型的犯罪。

　　《反不正当竞争法》规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”我国刑法规定了国家工作人员及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。根据法律规定：贿赂犯罪中的回扣的本质特征有两个，一是账外，二是暗中进行。无论是账外还是暗中进行，都是不为外人所知而脱离了正常财务监管的。回扣不入账，无论是个人占有，还是记入单位正规财务账，都不属于可以免责的事由。

　　目前的大量回扣现象几乎都发生在重要行业之中，而且是极为隐蔽的。因为无论涉及哪个国计民生行业，只要是以商业受贿、商业贿赂形式发生的回扣，都应该属于犯罪。如全国药品行业中商业贿赂回扣每年约达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。图书回扣比例一般为15%至25%，有的高达30%，书商对高校图书发行费回扣一部分现金返还到学校财务处账上，另外一部分直接送到经办个人手中，致使教育腐败成为热点。建筑行业的回扣率一直是难以测算的黑色数据之一，而每年建筑行业中回扣犯罪率也居高不下。令人担忧的是这种以犯罪为主要特征的回扣，竟然已经发生到买官卖官、银行贷款、保险、减免刑期、招生、录用公务员、甚至入伍、入党、上重点中小学、大学生毕业分配等等，社会上出现了专门以给别人办事从中收取回扣的掮客。而其中一些担任重要职务或掌握重要权利的公务人员所拿到的回扣，一旦事发就是惊人数字。以商业贿赂为主要特征的回扣，已经危害了社会发展的各个层面，应该引起警惕。温家宝在国务院会议上指出，“近年来商业贿赂在一些行业和领域蔓延，破坏社会主义市场经济秩序，毒化政风、行风和社会风气，滋生腐败行为和经济犯罪，已成为经济社会生活中的一大公害，必须采取切实有力措施，坚决加以治理。”他着重强调“各地各部门要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点”。

　　2、回扣现象破坏了社会公德，将人与人之间的协作关系变成了金钱关系。

　　社会主义市场经济的发展使人际关系中的物质利益成份增强，人们越来越重视自己合法的物质利益，人与人间实际是一种建立在物质利益关系基础上的社会关系。在市场经济中，人际关系中竞争成份加大，互助、合作、平等等成份有所下降，人际关系中的自主愿望增强，给协调人际关系增加了难度。我国市场经济30多年的开放和发展，人们逐渐接受了差异性、个性化的社会，群众的生活观、价值观都发生了很大的变化。受市场价值规律的驱使，经济利益、物质利益成为生产、生活的主要驱动力，人们更重视和追求与自己密切相关的实际利益，功利主义价值取向逐渐凸显，从而使经济利益矛盾和物质利益冲突成为引发矛盾纠纷的核心内容。特别是随着社会分工的细化，各利益群体不断分化，不同的社会群体、社会成员在生产要素的占有方面还存在很大差距。多种分配形式并存，意味着利益实现方式的多样化、复杂化。这就使得利益主体的实际收入差距突显出来，引发了人民内部富裕者与贫困者、先富者与后富者、合法致富者与非法致富者之间的矛盾。再加上存在人为的分配不公，进一步导致人与人之间经济收入差距迅速扩大，导致了人们的许多观念上的变化并拉开了与传统道德之间的差距。在这种情况下，不同社会阶层之间、在同一阶层内部，会产生不同利益群体之间的矛盾和需求。回扣这种现象就有了充分发展的空间，并在人们的自觉和不自觉当中侵蚀了社会的各个层面，使得人与人之间的关系变得更加复杂起来。于是，过去那种以互助、合作、平等为主要特征的社会主义人际关系变成了金钱关系，从而出现了见死不救、面对犯罪而冷漠、甚至连打捞死人也要先收钱的现象。

　　3、回扣鼓励了不正当竞争，破坏了社会主义市场的竞争环境

　　回扣是在市场商品经济条件产生的一种现象，当然就要对市场交易机制产生影响。而商家使用回扣手段其实就是从不正当竞争为出发点的。因为商品经济的生产需要遵循共同的价值规律，即在相同生产技术水平下，任何一种商品的正常利润值的差异并不特别突出。无论是生产者还是经营者，都只能在控制成本上下功夫以赚取更多一点利润。市场上相同商品的价值，如果没有品质上的差异，其价格相差不大。在竞争条件下，如果使用最小的经营成本来获得最大的利润就是商家自己的操作了。但回扣这种方式根本不是建立在社会公认的商业价值基础之上的行为，也就是说，当商家采取回扣这种方式时，他首先要把自己的正常利润保护住，然后通过以提供回扣方式诱惑买家再给自己加利润，增加的利润可以共同分配，也可以全部回扣。于是给回扣的商家卖出了产品，收回了投资和利润，而未提供回扣的商家可能需要继续惨淡经营。如果提供回扣的商家提供的是劣质产品，而收取了是高利润，则市场竞争机制就会被完全破坏。劣货可以卖高价，生产者就可以不计质量。回扣可以卖高价，经营者就可以加大回扣，从而使得市场竞争秩序更加混乱。

　　有人认为，回扣是一种促销手段，可以刺激和发展生产。有人认为如果让回扣之风滋生蔓延下去，将会使市场经济发展成为贿赂型经济，它可能毁掉一批党员干部、经济管理人员。在市场经济发展初期，回扣对暂时、局部经济效益可能会有一定的促进作用，但其弊大于利。回扣是以牺牲长远利益来获取短期利益，是以牺牲广大消费者利益来获取少数人利益，是以牺牲社会效益来获取局部的经济效益。回扣刺激假冒伪劣商品的生产，引发的社会分配不公，导致国有资产的流失，减弱财政收入和税收，并且可以引发贪污受贿、违法违纪案件，对党风、政风和社会风气所产生的公害决不可以低估，其最终损害的是社会主义市场经济秩序。回扣现象即使在资本主义社会里，也无合法地位。

　　四、如何治理回扣

　　1、国家应该注意从利益上调节好人际关系，尽量满足人们对物质利益的合理需要，以合理的政策调整人们物质利益关系，纠正分配不公的现象，制止非法致富行为。通过加强法制建设，保护人们在生产活动和日常生活中的正常、正当的物质利益，严厉打击非法获利、损害国家和社会利益的行为，造成一个合法获取个人利益的社会环境。同时要注意引导人们通过合理竞争择优汰劣促进进步和发展，用社会主义竞争观教育与引导人们参与和开展竞争。当人们的合理物质利益需求得到满足并能够普遍认识到回扣的危害性的时候，回扣现象就会大量减少。

　　2、应制定专门法律法规，明确规定回扣的非法性质。法软则无以治理违法，治理回扣还应该加大法制力度。如果有了法律的明确规定，对因回扣而成交的合同归于无效或部分无效并造成严重后果者追究刑事责任，那么就可以有力控制回扣现象。在目前阶段，宜由政府有关部门作出政策性或地方性法律规定，提出处理回扣问题的政策界限和具体办法。以行政法规禁止回扣，不会妨碍商品流通的顺利进行。法律禁止的是个人拿回扣。对于企业推销人员销售大批货物，企业完全可以采取奖励办法处理，以提高员工的积极性。如果买卖双方有意就价格问题上达成妥协，完全可以采用折扣的形式达成交易。对回扣问题立法势在必行。治理回扣要靠法制，将依法治理贯穿于治理商业贿赂的全过程。治理回扣应坚持实事求是，严格把握政策，严格依法办事，完善法规制度。按照法律条规来界定和处理回扣问题，正确区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限，区分违纪违规与违法犯罪的界限。根据《中华人民共和国反不正当竞争》和《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对“在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

　　3、应大力开展居间、信托业务，培养大批的合格守法的中介人。居间是指一方为委托人提供订立合同的条件或充当订立合同的介绍人，从而获得劳务报酬和其它必要费用的制度;信托是经纪人一方以自己名义，为委托人办理商品买卖等事务并收取佣金的制度。在社会主义商品经济条件下，居间和信托业是促进商品流通的一个良好形式。商品生产经营者只要支付一笔费用，便可由居间人和信托人传递信息或代办业务。在法律规定和合同约束下，可以避免暗佣暗扣等弊端，为全体商品生产经营者提供一个公平、均等、公开的竞争市场。生产厂家也就不必拿回扣开道，必然注重提高商品的质量，从而展开正当的市场竞争。

　　4、加强单位内部管理规定严禁回扣。如果单位内部对回扣有明确的管理规定，那么收受回扣，就是个人遵照单位的意志执行，属于单位受贿。反之，则是个人受贿。单位在作出回扣规定时，必须明确回扣应以降低销售价格而返还给购买单位的折扣，而不能以加价方式形成回扣再由单位用于非企业业务。政府机关及其工作人员要把治理商业贿赂和回扣的作为反腐重点。商业贿赂和回扣虽然发生在交易活动中，往往但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因此必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿行为。

　　5、强化政府、企、事业单位采购中的正当交易管理，依法惩处商业贿赂和回扣案件

　　政府机关、企、事业单位应强化对行政审批权和行政执法权的监督以及政府采购的正当交易管理，凡可公开招标的，应该公开竞标采购。对、企、事业单位工作人员要严格要求，严格自律，自觉抵制商业贿赂和各种回扣。对涉及、企、事业单位工作人员的商业贿赂和回扣案件，对执法犯法、贪赃枉法的腐败分子，要以纪依法惩处，绝不手软，绝不姑息。

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